2006Nov
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Conférence du 23 novembre 2006 au Service Économique de l’Ambassade de Pologne à Paris
Intervention de Maître Lucien Peczynski – Cabinet COPERNIC AVOCATS (compte-rendu sténographique)

Introduction

Pour bien comprendre les règles gouvernant la responsabilité des dirigeants sociaux en Pologne, il paraît nécessaire de présenter certaines caractéristiques particulières propres aux sociétés polonaises.

1. La SARL (en polonais : Sp. z o.o. – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) est considérée comme étant une société de capitaux. Par conséquent, la structure de ses organes est proche de celles des S.A. (en polonais : S.A. – spółka akcyjna).

Chaque SARL possède donc un directoire (que certaines traductions approximatives appellent conseil de la gérance, gérance ou gérant).

Un conseil de surveillance (de 3 membres au moins) est obligatoire lorsque le capital social dépasse 125.000 euros et lorsque la société compte plus de 25 associés.

Cette hypothèse n’est pas rare car de grandes sociétés, quelles soient 100 % polonaises ou filiales de sociétés étrangères fonctionnent sous la forme de SARL. Ainsi quelques exemples pour vous indiquer quel type de sociétés sont déjà implantées en Pologne :

Dans la distribution :

AUCHAN Polska Sp. z o.o.
CARREFOUR Polska Sp. z o.o.
CONFORAMA Polska Sp. z o.o.
GO SPORT POLSKA Sp. z o.o.
LEROY MERLIN Sp. z o.o.
L’ORÉAL POLSKA Sp. z o.o.

Dans l’industrie au sens large :

BOUYGUES IMMOBILIER Sp. z o.o.
DALKIA POLSKA Sp. z o.o.
THALES INTERNATIONAL POLSKA Sp. z o.o.
THOMSON MULTIMEDIA POLSKA Sp. z o.o.

Dans le secteur du multimédia :

BULL Polska Sp. z o.o.IBM Polska Sp. z o.o.CANAL+ CYFROWY Sp. z o.o.

Dans l’automobile :

CITRÖEN POLSKA Sp. z o.o.
CITRÖEN POLSKA Sp. z o.o.
FAURECIA Sp. z o.o.
GEFCO POLSKA Sp. z o.o.
NORAUTO POLSKA Sp. z o.o.
NORBERT DENTRESSANGLE POLSKA Sp. z o.o.
PEUGEOT POLSKA Sp. z o.o.
RENAULT POLSKA Sp. z o.o.
TOTAL POLSKA Sp. z o.o.

 Par comparaison, quelques exemples de sociétés exerçant sous forme de S.A. :

CETELEM BANK S.A.
MICHELIN POLSKA S.A.
LAFARGE CEMENT S.A.
WYBOROWA S.A. (groupe Pernod Ricard)
ALCATEL POLSKA S.A.
TELEKOMUNIKACJA POLSKA S.A.

2. Précisions concernant l’EURL

Cette forme sociale qui permet à de très petites entreprises de limiter, en théorie, la responsabilité individuelle de l’entrepreneur existe également en Pologne.

Toutefois le formalisme qu’elle requiert est particulièrement contraignant : deux exemples :

  • les décisions de l’associé unique pour les actes de gestion exceptionnels doivent être authentifiées par un notaire. Cette notion est également connue en France où de tels actes doivent être décidés par l’assemble générale des associés mais la question ne se pose bien évidemment pas dans les EURL où l’associé unique a tous pouvoirs ;
  • les actes conclus entre l’associé unique (lorsqu’il est également seul membre du directoire) et la société, nécessitent également la forme notariée, ce qui est lourd car on crée parfois une EURL pour fonctionner avec elle en vase clos …

3. S’agissant des S.A.

La Pologne ne connaît pas le mode de gestion le plus fréquent en France, à savoir celui du conseil d’administration. On est donc toujours en présence d’un directoire et d’un conseil de surveillance dont les attributions sont très semblables à celles qui existent en France : le directoire gère la société et le conseil de surveillance la contrôle.

4. Sur le régime juridique des commissaires aux comptes

Les SARL doivent nommer un commissaire aux comptes si elles remplissent au moins 2 des 3 conditions suivantes :

  • La moyenne des effectifs dépasse 50 salariés travaillant à temps plein
  • Le montant des actifs s’élève à 2.500.000 euros au cours d’un exercice
  • Les revenus (d’exploitation et les revenus financiers) s’élèvent à 5.000.000 euros au cours d’un exercice

Dans les S.A., la nomination d’un commissaire aux comptes est toujours obligatoire.

Les modalités de nomination des commissaires aux comptes ne sont précisées ni dans le Code des sociétés commerciales (ci-après CSC), ni par la loi comptable.

En pratique les sociétés non cotées (donc la très grande majorité) désignent un commissaire aux comptes chaque année mais les règles de gouvernance d’entreprise polonaises préconisent une nomination pour 5 années, puis un réel changement (c’est-à-dire un commissaire aux comptes issu d’un autre cabinet…)

La responsabilité civile

1. Dans la SARL

  • Lors de la constitution de la société, les membres du directoire sont responsables en cas de fausses déclarations : cette responsabilité se prolonge pendant les 3 premières années. Rappelons qu’en France, les associés sont solidairement responsables avec la société pendant 5 ans de l’évaluation des apports en nature (art. 291 CSC).
  • Les membres du directoire et du conseil de surveillance (ainsi que le liquidateur en cas de liquidation amiable) sont responsables des préjudices causés à la société en raison de leur faute. Le Code précise qu’ils doivent exercer leurs fonctions avec diligence (art. 293 CSC). Il s’agit là de la responsabilité civile de droit commun des dirigeants de la SARL
  • Une autre responsabilité spécifique existe en cas d’impossibilité pour la société de faire face aux condamnations qui peuvent être prononcées contre elle (art. 299 CSC).

Dans cette hypothèse les membres du directoire seuls (et non pas les membres du conseil de surveillance) peuvent être condamnés au paiement des sommes que la société ne peut pas payer !

Non seulement les dirigeants de droit (c’est-à-dire ceux qui sont mentionnés sur le KRS, équivalent polonais de l’extrait Kbis) peuvent être déclarés responsables, mais également les dirigeants de fait.

Ainsi il convient de prêter attention aux actes de gestion plus ou moins visibles pouvant émaner d’une société mère française à l’égard de dirigeants de droit de sa filiale polonaise lorsque ces derniers ne sont en réalité que de simples exécutants.

La seule possibilité pour eux de s’exonérer de cette responsabilité consiste à déclarer la cessation des paiements de la société !

Précisons qu’un créancier impayé peut également, comme c’est le cas en France, demander la mise en redressement ou en liquidation judiciaire de la société.

D’autres cas de responsabilité spécifique des dirigeants sociaux existent : (régime semblable à la France)

  • (art 198 CSC) en cas de paiement effectué à tort à un associé, par exemple lors d’une distribution de dividendes
  • (art. 233 CSC) lorsque le directoire n’a pas convoqué une assemblé générale statuant sur la continuation de la société quand les pertes sont supérieures aux capitaux propres ajoutés à la moitié du capital social (SARL).

Pour les S.A., les pertes se calculent par rapport aux capitaux propres auxquels on ajoute le tiers du capital social. Cette différence de traitement est surprenante …

Cette obligation est bien connue en France sous l’expression de « perte de la moitié du capital social » où le seuil est identique pour les deux formes de société. 

2. Dans la S.A.

  • Lors de la constitution de la société, la responsabilité des membres du directoire est identique à celle qui existe dans la SARL (art. 479, 480, 481 CSC)
  • La responsabilité civile de droit commun est la même que celle qui existe dans la SARL (art. 483 CSC)
  • Toutes les personnes, y compris les dirigeants, peuvent voir leur responsabilité mise en cause en cas de faute dans l’émission d’actions ou d’obligations causant un préjudice à la société (art. 484 CSC)
  • Si plusieurs dirigeants ont participé ensemble à la réalisation d’un préjudice, ceux-ci sont responsables solidairement

Pour rappel, la responsabilité solidaire se caractérise par le fait qu’une personne peut être tenue de l’ensemble de la dette, à elle ensuite de se retourner contre les co-auteurs du préjudice (ce qui est bien souvent illusoire).

Autre rappel, la responsabilité solidaire est différente de la responsabilité indéfinie dans laquelle une personne peut être tenue d’une dette sans limitation de montant mais à proportion du nombre de personnes responsables : si 10 personnes ont causé un préjudice à un tiers, chacune est tenue de réparer 1/10ede l’entier préjudice.

Cette solidarité est identique dans la SARL.

  • Les actions en responsabilité civile se prescrivent, comme dans la SARL, par 3 ans (art. 488 CSC). Cette durée est identique en France.
  • D’autres responsabilités spécifiques existent :

s’agissant du commissaire aux comptes, sa responsabilité pour faute peut être retenue lors du contrôle des comptes sociaux (art. 482 CSC)

en ce qui concerne la responsabilité fiscale, les membres du directoire de la SA, comme ceux de la SARL, sont responsables solidairement sur leurs biens propres ! du paiement de tous les impôts dus par leur société.

Cas particulier de la concurrence déloyale

Il ne s’agit certainement pas d’une hypothèse d’école.

Le cas envisagé pourrait  être le suivant : une société française, titulaire d’un savoir faire particulier, décide d’ouvrir une filiale en Pologne. N’ayant pas de personnel en France disposé à s’expatrier, elle trouve, par chance, une personne de nationalité polonaise parlant, par chance, français : M. Kowalski.

La société accorde son entière confiance à M. Kowalski et le nomme membre unique du directoire de sa filiale qui au cours de deux ou trois premières années développe des résultats ou plutôt un potentiel très intéressant…

Néanmoins, on ne sait trop pour quelle raison, M. Kowalski décide de démissionner. La société s’aperçoit alors très rapidement qu’elle ne dispose en réalité d’aucune assise en Pologne, que son fonds de commerce sur place est inexistant et que ses clients se comptent sur les doigts d’une seule main.

Le CSC polonais a prévu cette situation, ainsi :

  • Le membre du directoire (SARL / SA) ne peut ni s’occuper d’intérêts concurrents ni participer à une société concurrente sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de sa société :
  • la participation dans une société concurrente est définie par le CSC, soit par la détention de plus de 10 % de ses droits sociaux, soit par la possibilité de désigner au moins un membre de son directoire.
    (à cet égard, une information intéressante, pour les SARL, le KRS mentionne la répartition du capital social et la Pologne est en avance sur la France car on peut se procurer immédiatement un KRS original de n’importe quelle société polonaise n’importe où en Pologne …)
  • l’exercice d’une activité concurrente peut être constaté, par exemple, par le fait que le dirigeant conseille une société concurrente ou par la conclusion d’un contrat manifestement défavorable à sa société au profit d’une autre entreprise, etc.
  • La constatation de la concurrence déloyale s’effectue selon des critères bien connus en France : on examine ainsi si le membre du directoire n’agit pas par personne interposée, s’il ne viole pas d’une manière quelconque d’une obligation de non-concurrence, s’il ne divulgue pas de secrets de fabrique ou de savoir-faire, s’il participe à un détournement de clientèle, s’il porte atteint au renom de la société, s’il la désorganise, s’il dénigre ses produits ou ses services, etc.

Tel est l’arsenal législatif spécifique existant en Pologne (en France, on utilise les principes du droit commun de la responsabilité, à savoir le fameux article 1382 et suivants du code civil …).

La responsabilité pénale

Bref rappel de quelques principes de base : la responsabilité pénale d’une personne ne peut être recherchée qu’en cas d’existence d’un texte sanctionnant une infraction par une peine, le texte devant être en vigueur au jour de la commission de cette infraction.

Autre principe : seul l’auteur de l’infraction peut être condamné. Ce principe est aujourd’hui atténué, notamment par la responsabilité pénale des personnes.

1. Les infractions au Code pénal

Le Code pénal prévoit plusieurs types d’infractions concernant les dirigeants sociaux, qu’ils soient dirigeants de droit ou de fait :

a) les infractions économiques, qui sont très similaires à celles qui existent en France, par exemple :

  • l’abus de confiance causant un préjudice pécuniaire « significatif » à la société (art. 296 Code pénal) (ex. le fait pour un dirigeant social de s’approprier les fonds versés à la société au titre d’une augmentation de capital, ou, le fait de percevoir le loyer versé à la société sur son propre compte),
  • la corruption (art. 296a Code pénal) à l’instar de ce qui existe en France,
  • l’escroquerie par ex. produire de faux documents en vue d’obtenir un crédit ou une garantie pour le compte de la société ou divulguer une publicité mensongère lors de l’émission de valeurs immobilières pour recueillir des souscriptions indues ou (déjà) l’escroquerie à la TVA par organisation d’un circuit fictif des factures,
  • le blanchiment d’argent (8 ans de prison maxi, art. 300 Code pénal),
  • la dissimulation d’actifs en vue d’empêcher le paiement des créanciers de la société (art. 300 Code pénal),
  • le fait de privilégier discrétionnairement certains créanciers alors que la société connaît des difficultés financières (qu’elle soit ou non en RJ)

b) les infractions relatives aux documents commerciaux, par exemple :

  • le fait de détruire ou de dissimuler des documents de la société
  • le fait de produire des faux documents ou de les utiliser (fausse date, fausse signature, fausses attestations, documentation mensongère, l’établissement  de procès-verbaux d’assemblées prétendument tenues, etc.)

c) le Code pénal (art. 218 et s. Code pénal) comporte des infractions pouvant être commises par les dirigeants au préjudice des salariés, par exemple :

  • dissimuler des donnés empêchant un salarié de bénéficier de prestations sociales (la Sécurité Sociale polonaise s’appelle ZUS – Zakład Usług Społecznych) (art. 219 Code pénal)
  • mettre en danger la vie ou la santé des salariés (art. 220 Code pénal)

d) Pour toutes ces infractions, il existe 3 types de sanctions :

  • l’amende
  • la peine restrictive de liberté (par ex. : pointer au commissariat)
  • la peine d’emprisonnement (de 3 mois à 10 ans en fonction du type d’infraction et de l’importance du préjudice)

2. Les infractions au Code des sociétés commerciales

Le CSC comporte certaines infractions spécifiques pour les dirigeants sociaux, par ex. :

  • ne pas déposer de demande d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire dans le délai de 2 semaines à partir du moment où la société est en cessation de paiement ou lorsque son actif disponible ne permet pas de faire face à son passif et ce, même si la société n’est pas en cessation de paiement (586 CSC).

La sanction du non respect de ce délai de deux semaines peut aller jusqu’à 1 an d’emprisonnement.

Je rappelle par ailleurs, qu’au titre de l’article 299 du CSC, les dirigeants de la SARL peuvent être responsables (civilement, c’est-à-dire financièrement) des dettes de la société pour n’avoir pas respecté ce délai de deux semaines. Curieusement cette sanction n’existe pas dans la SA, ce qui est illogique (ou remarquable …) puisque a priori les pertes d’une SA pourraient être encore plus élevées …

  • il existe également de nombreuses autres infractions similaires à ce qui existe en France sur l’émission irrégulière de titres sociaux, sur la tenue des assemblées générales, sur la composition irrégulière des organes de la société, ou encore par ex. sur les mentions obligatoires figurant sur les documents commerciaux.

3. La responsabilité pénale des personnes morales ?

Il s’agit d’une nouveauté en droit polonais qui a été instaurée en 2003 et modifiée récemment en octobre 2005.

Le régime de cette responsabilité est similaire à celui qu’on rencontre en France :

  • L’infraction doit être commise par une personne physique agissant pour le compte de la société. Il peut s’agir d’un dirigeant social, d’un mandataire ou même d’un tiers, du moment qu’il agit pour le compte de la société
  • L’infraction doit apporter un bénéfice patrimonial ou non (par ex. le fait de bénéficier par priorité et indûment d’un contrat) à la société
  • Sont responsables les SARL, les SA, les associations, les fondations, les partis politiques, etc., ainsi que les sociétés étrangères qui exercent une activité économique en Pologne, qu’elles y soient ou non immatriculées ou enregistrées d’une quelconque manière
  • Les peines encourues sont principalement une amende d’un montant maximal de 5.000.000 PLN (1.250.000 euros), ainsi que des peines complémentaires, bien connues en France, comme par ex. l’interdiction de soumissionner à des marchés publiques

4. La délégation de pouvoirs

La Pologne ne connaît pas le système de la délégation de pouvoirs tel qu’on a l’habitude de le pratiquer en France. Rappel, ce système en France résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation qui juge que :

  • la délégation de pouvoirs permet aux dirigeants sociaux d’échapper à leur responsabilité pénale lorsqu’un mandataire, pourvu de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires pour remplir sa mission, bénéficie et accepte une telle délégation de pouvoirs 
  • formellement la délégation de pouvoirs doit être certaine et exempte de toute ambiguïté (un écrit est donc en pratique particulièrement recommandé) ; la délégation de pouvoirs ne peut être consentie qu’à un salarié de la société et non à un tiers ; une subdélégation de pouvoirs est possible si les personnes qui en bénéficient sont également pourvues de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires pour remplir leur mission …

En Pologne, la question se pose différemment.

Par principe, est responsable pénalement la personne, employeur ou salarié, qui viole une règle pénalement sanctionnée. Dès lors, chaque salarié peut voir sa responsabilité pénale mise en cause, qu’il y ait d’ailleurs faute ou non de sa part ! La délégation de pouvoirs n’a donc pas d’utilité particulière.

Ainsi en matière d’hygiène et de sécurité, le Code du travail (art. 283) précise (en substance) que « celui qui est responsable de la sécurité ou de l’hygiène dans l’entreprise, ou celui qui encadre les salariés, (donc qu’il soit l’employeur ou non) est responsable pénalement du non-respect desdites règles ».

Au final, l’employeur est plutôt responsable pénalement « par exception », sauf bien évidemment faute prouvée à son encontre.

Un exemple instructif : un chef comptable de l’entreprise, n’ayant signé aucune délégation de pouvoirs mais dont les fonctions consistent notamment à régler les salaires, qui tarde à payer afin que son entreprise puisse percevoir des produits financiers, sera responsable pénalement de ses agissements …

La Pologne connaît une autre institution intéressante qu’on rencontre principalement dans les sociétés commerciales : la prokura. La personne titulaire d’une prokura, qui est inscrite sur le KRS (équivalent du Kbis) est en quelque sort un « super délégataire » de pouvoirs mais n’est pas considéré comme étant un dirigeant social. Il semble ici encore que la jurisprudence polonaise aille vers une possible responsabilité pénale de ce « super délégataire ».